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Confidentialité et Médiation

Le 06 octobre 2015
La confidentialité est un principe fondamental de la médiation

 

 

 

 

 

 

 

 

CONFIDENTIALITE ET MEDIATION

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                        Diplôme universitaire de médiation 2014-2015

                                                                       Dany ZOHAR

 

        

Introduction

 

La médiation est un processus amiable de résolution de conflits visant au rapprochement de parties en vue qu’elles tentent de parvenir à un accord avec l’aide d’un médiateur. La confidentialité est un principe d’ordre public protecteur des intérêts privés relatifs aux échanges de pièces et d’informations entre des personnes qui sauront les communiquer en toute sérénité dans la mesure où elles auront l’assurance que rien ne sera divulgué sans leur accord. On comprendra qu’il est plus aisé de susciter l’intérêt pragmatique de la médiation en ce qu’elle doit permettre d’aider des parties en conflit à restaurer un dialogue et une communication rompue en vue de résoudre leur litige dès lors qu’elles auront la garantie qu’à la fois ce qu’elles diront et ce qu’elles échangeront sera couvert par le sceau de la confidentialité.

C’est en vue d’instaurer une véritable confiance entre des parties en conflit que le principe de confidentialité trouve une place prépondérante qui s’est imposée naturellement tant au cours de la médiation elle-même qu’après son terme. En effet, il est fondamental que les parties puissent être capables de s’exprimer sans la crainte que leurs dires soient exploités hors de la médiation. Ainsi, des parties rassurées sur la confidentialité de leurs échanges s’exprimeront plus largement et pourront livrer leurs confidences et documents utiles à la résolution de leur litige.

C’est pourquoi, le médiateur et les parties sont tenus à la confidentialité par principe. Seules les parties pourraient décider, d’un commun accord et de manière expresse, de lever la confidentialité en dévoilant tout ou partie des éléments révélés au cours de la médiation. Toutefois, la confidentialité a d’emblée été perçue comme la clé de voûte et la garantie de succès de la médiation. Aussi, bien avant que soient promulgués les lois et règlements en la matière, les parties prenaient le soin de conclure des accords de confidentialité avant le début de la médiation. Ainsi, le principe de confidentialité a vu ses premières applications dans le cadre des médiations judiciaires (Code de procédure civile, Art. 131-14) et bancaires (Code monétaire et financier, Art. L. 315-1).

Puis, au fil du temps des règles normatives ont été mises en œuvre et ont permis d’instaurer un véritable régime juridique unifié de la médiation de sorte que l’on peut véritablement parler de consécration du principe général de confidentialité de la médiation (Titre I). C’est pourquoi, il conviendra d’examiner l’évolution normative en Droit positif français qui a conduit à la consécration du principe général de confidentialité de la médiation (I.A). Puis, on examinera de manière précise les caractères spécifiques du principe de la confidentialité de la médiation au travers de son contenu et de l’étendue de cette obligation qui s’impose aux parties qui se soumettent à la médiation, aux tiers qui y participent ainsi qu’au médiateur lui-même (I.B).

Toutefois, si la confidentialité de la médiation a été érigée en principe général, il n’en demeure pas moins que des exceptions ont été envisagées (Titre II). Bien que pour certains auteurs et commentateurs, de telles exceptions constituent une entorse majeure qui entraverait le processus de médiation, il est important de souligner que de telles limites sont résiduelles et nécessaires au regard de principes supérieurs qui tiennent notamment à la nécessité de protection de l’Ordre public et des parties elles-mêmes (II.A). En effet, la médiation ne saurait être le lieu où, au titre d’un principe de confidentialité absolue, des victimes de violences psychologiques, physiques ou d’actes gravement répréhensibles pénalement ne seraient plus protégées. C’est pourquoi, il conviendra d’exposer l’ensemble des exceptions au principe de confidentialité de la médiation, en les décrivant précisément, et ce, afin de cerner les causes même des limites à la confidentialité qu’elles soient pour des raisons de protection d’Ordre public ou dans l’intérêt même de la médiation (II.B).

 

I.       La consécration du principe général de confidentialité de la médiation

La confidentialité de la médiation a comme socle fondateur les évolutions tant normatives que règlementaires qui sont venues l’ériger en principe fondamental mais sans que soient prévues de sanctions spécifiques (I.A). Puis, il conviendra d’examiner le cadre légal qui encadre le principe de confidentialité et apporte les précisions afférentes aux attributs même de cette obligation (I.B)

I.A L’évolution normative du principe de confidentialité de la médiation

En Droit positif français, la médiation a été encadrée originellement par la loi n° 95-125 du 8février 1995 qui a tout d’abord contraint le médiateur à une obligation au secret professionnel et de non divulgation judiciaire, savoir :

« Art. 24. - Le conciliateur et le médiateur sont tenus à l'obligation du secret à l'égard des tiers. Les constatations du conciliateur ou du médiateur et les déclarations qu'ils recueillent ne peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu'avec l'accord des parties. Elles ne peuvent être utilisées dans une autre instance…

Dans le Livre Vert sur les Modes Alternatifs de Résolution des Conflits (MARC) qui avait été présenté par la Commission Européenne le 19 avril 2002, il était prévu sous la note :  "80. […] L'obligation de confidentialité pèse d’abord sur les parties. Les informations qui auraient été échangées entre les parties au cours de la procédure ne devraient pas être recevables comme moyens de preuves lors d'une procédure judiciaire ou arbitrale ultérieure. […]".[1]

A l’instar du Code de conduite européen des médiateurs de 2004, a été instauré en France en 2009, un Code national de déontologie du médiateur qui rappelle le principe de confidentialité au titre des règles qui doivent garantir le processus de médiation, savoir :

 

«  Le médiateur ne divulgue ni ne transmet à quiconque le contenu des entretiens et toute information recueillie dans le cadre de la médiation, sauf obligation légale et risque de non-respect de l’ordre public. Le médiateur ne peut notamment pas faire état devant les instances judiciaires des éléments dont il a eu connaissance lors de son intervention.[2]

La directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 relative à la médiation en matière civile et commerciale, a officiellement reconnu la confidentialité comme principe fondamental en droit positif communautaire dans son article 7 intitulé « Confidentialité de la médiation », savoir :

« Étant donné que la médiation doit être menée de manière à préserver la confidentialité, les États membres veillent à ce que, sauf accord contraire des parties, ni le médiateur ni les personnes participant à l’administration du processus de médiation ne soient tenus de produire, dans une procédure judiciaire civile ou commerciale ou lors d’un arbitrage, des preuves concernant les informations résultant d’un processus de médiation ou en relation avec celui-ci. »

Puis,l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 a transposé la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 en érigeant le principe général de confidentialité à tous les processus de médiation en matière civile et commerciale.

Ladite Ordonnance a remplacé les articles 21 et suivants de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 sous un chapitre rebaptisé « La médiation ». Le nouvel article 21-3 y affirme le principe de confidentialité à titre de disposition générale applicable à toutes les médiations, savoir :

 «  Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties. .. »

Le Décret d’application n° 2012-66 en date du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des litigesa intégré à l'article 1531 du Code de procédure civile le texte suivant qui prévoit que : « la médiation conventionnelle est soumise au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 21-3 de la loi du 8 février 1995 ».

 

I.B. L’encadrement du principe de confidentialité de la médiation

Le principe de confidentialité tel qu’il a été encadré juridiquement permet d’en dresser ses caractéristiques principales qui permettent d’en définir sa teneur, sa nature et son étendue en exposant notamment que ce sont l’ensemble des acteurs de la médiation, les parties, les tiers et le médiateur qui y sont soumis. Même si le législateur ne l’a pas expressément consacré, ce principe général est bien affirmé par la jurisprudence.

Force est de constater qu’il n’a nullement été prévu par le législateur de sanctions spécifiques en cas de violation du principe de confidentialité de la médiation. Or, le silence de la loi peut trouver sa justification dans le fait que toute violation pourra être sanctionnée par le recours au droit commun. En effet, les parties victimes d'une violation de la confidentialité de la médiation disposent de l’arsenal juridique tiré des dispositions du Code de procédure civile pour le faire respecter. Elles pourront toujours invoquer la notion de trouble manifestement illicite au sens des articles 809, alinéa 1 et 873 alinéa 1 du code de procédure civile. Devant les Tribunaux, il est toujours possible de demander que soient écartés des débats les écrits confidentiels, à savoir l’irrecevabilité des pièces produites pour violation de l’obligation de confidentialité ainsi que l’octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi[3].

Ainsi, il s’agit de trouver un équilibre entre les informations produites par les parties qui doivent être couvertes par la confidentialité et celles qui pourront être produites en justice afin de préserver le droit à un accès effectif et efficient devant les Tribunaux. En effet, les parties ne sauraient se retrancher derrière une « confidentialité absolue » pour des pièces qui auraient déjà été versées dans le cadre d’une procédure judiciaire ou dont l’autre partie aurait pu connaître l’existence ou obtenir la communication sans la médiation.

Durant le processus de médiation, la partie qui apporte des documents, des preuves, des informations, pourra s’en servir en cas d’échec de la médiation. Dans ce cas de figure, il ne s’agit pas d’une entorse au principe général de confidentialité mais d’une application, in concreto, qui permet à la partie qui communique des informations ou des pièces de les utiliser devant toute juridiction afin d’utiliser les preuves utiles au succès de ses prétentions, même si celles-ci ont été examinées et soumises en médiation. A contrario, la confidentialité sera la règle pour la partie qui a eu connaissance de pièces ou d’informations qui n'ont été obtenues que grâce au processus de médiation : de telles communications seront couvertes par la confidentialité en ce sens qu’il s’agit de protéger l'ensemble des échanges de pièces ou d’informations dans le cours du processus de médiation. Ladite partie ne pourra donc pas utiliser de telles pièces à son profit à moins qu’elle puisse justifier en avoir connu l'existence, en avoir disposé ou avoir pu les obtenir indépendamment du processus de médiation. Néanmoins, les plus grandes précautions devront s'imposer aux parties à la médiation pour la production de documents en justice et le juge veillera à s’assurer que la confidentialité a bien été respectée. Concernant les informations retranscrites par le médiateur dans le cadre de la médiation, elles ne sauraient en aucune manière faire l’objet de la moindre divulgation. En effet, le principe général reste que, sauf accord contraire des parties, tout processus de médiation est bien couvert par la confidentialité qui s'impose à l'ensemble des personnes qui y participent. C’est ainsi qu’il ne saura notamment être demandé au médiateur d’être entendu comme témoin.

Par ailleurs, les codes de bonne conduite ou d'éthique des médiateurs comme les règlements de médiation imposent une confidentialité totale au médiateur tant sur l'existence du litige entre les parties que tout aspect du processus de médiation.

II.      Les exceptions au principe général de confidentialité de la médiation

Les limites du principe général de la confidentialité de la médiation ressortent expressément de l’évolution normative des textes qui ont ainsi précisé quelles étaient les exceptions (II.A). Lesdits textes et applications jurisprudentielles viennent encadrer le principe de confidentialité en distinguant les situations dans lesquelles il sera fait exception à la confidentialité de la médiation (II.B)

 

II.A L’évolution normative des exceptions au principe de confidentialité de la médiation

Dès l’origine, si la loi n° 95-125 du 8 février 1995 a institué en son Chapitre 1er sur la médiation, une obligation au secret professionnel du médiateur en matière civile, sur les constatations et déclarations recueillies, l’article 26 a bien précisé que :

«  Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux procédures pénales ».
Par ailleurs, en son Article 25, il était rappelé que :

«  En cas d'accord, les parties peuvent soumettre celui-ci à l'homologation du juge qui lui donne force exécutoire ».

Dans le Livre Vert sur les Modes Alternatifs de Résolution des Conflits (MARC) qui avait été présenté par la Commission Européenne le 19 avril 2002, il était également prévu sous les notes suivantes :

"79. […] Il convient par ailleurs d'empêcher un détournement des ADR et permettre que la partie qui a produit un document ou apporté une preuve au cours de la procédure puisse les utiliser dans le procès qui pourrait suivre en cas d'échec de la procédure d'ADR. […]".[4]

« 82. […] L'obligation de confidentialité pesant sur le tiers peut cependant être écartée si les parties à la procédure d'ADR consentent à ce qu'il dévoile certaines de ces informations protégées, ou encore si le tiers même soumis de par sa profession au secret professionnel est contraint à dévoiler certaines de ces informations, en vertu du droit applicable. » [5]

La directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 relative à la médiation en matière civile et commerciale, a apporté les limites suivantes dans son article 7 intitulé « Confidentialité de la médiation », en autorisant la divulgation d’informations : « a) lorsque cela est nécessaire pour des raisons impérieuses d’ordre public dans l’État membre concerné, notamment pour assurer la protection des intérêts primordiaux des enfants ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne; ou b) lorsque la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour mettre en œuvre ou pour exécuter ledit accord.

Par l’Ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011, le nouvel article 21-3, alinéa 3 énonce donc deux hypothèses de levée de la confidentialité de la médiation en ces termes : « Il est fait exception aux alinéas précédents dans les deux cas suivants :

A - En présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne ;

B- Lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ».

Enfin, l’Ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011, rappelle toujours dans le nouvel article23 que les dispositions du chapitre 1 sur la médiation civile et judiciaire « ne sont pas applicables aux procédures pénales ».

Le Code de déontologie du médiateur qui a été instauré en France rappelle les limites au principe de confidentialité, savoir :

«  Le médiateur ne divulgue ni ne transmet à quiconque le contenu des entretiens et toute information recueillie dans le cadre de la médiation, ….sauf obligation légale et risque de non-respect de l’ordre public. »

 

II.B. Le cadre des exceptions au principe de confidentialité de la médiation

Le principe général de confidentialité de la médiation n'est pas absolue dans la mesure où les parties elles même peuvent décider d’un commun accord d’y déroger. Aussi, le nouvel article 21-3, alinéa 3 a prévu expressément deux hypothèses de levée de la confidentialité de la médiation qui sont les raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne, ainsi que lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ». Si de manière hasardeuse, cette rédaction a pu être présentée comme une atteinte démesurée à la confidentialité, une telle approche doit être atténuée dans la mesure où le juge qui sera saisi de cette problématique ne manquera pas de relever toute violation du principe et d’en tirer les conséquences. En effet, la déconfidentialisation doit être exceptionnellement et restrictivement admise. La jurisprudence a de fait bien intégré ce principe d'ordre public en sanctionnant les tentatives de divulgation non comprises dans les exceptions. Ainsi, l’affirmation selon laquellel’obligation de confidentialité pourra être levée en cas de raisons impérieuses d'ordre public, de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne est protectrice des personnes. En effet, la médiation ne saurait permettre de rendre confidentiels des faits contraires à l’ordre public ou des situations qui requièrent leur révélation en vue d’assurer la protection des personnes. Or, la tâche peut s’avérer en pratique très complexe dès lors qu’aucun texte ne prévoit de manière expresse le modus operandi. Aussi, certains auteurs ont proposé que soit opérée une distinction[6] entre la connaissance de faits passés, présents ou futurs qui caractériseraient une violation de l’Ordre public ou de situations nécessitant une divulgation.

Dans la première hypothèse, le médiateur resterait tenu à la confidentialité, « tant que les faits ne se perpétuent pas sous la forme d’une infraction continue, c'est à dire toujours en train de se commettre ».

Dans les seconde et troisième hypothèses, « la confidentialité ne s’applique plus dès lors qu’elle conduirait à la continuation ou à la mise en place d’une violation de l’ordre public » de sorte que « le médiateur est tenu à la divulgation » sinon « il conforterait par sa présence des actes répréhensibles ».

Or, le médiateur n’a aucune obligation de dénonciation et il lui est laissé tout comme aux parties de décider en son âme et conscience sous réserves des prescriptions pénales[7]. Néanmoins, si le médiateur décèle la mauvaise foi d’une ou des parties, ou la non-conformité à la loi de leurs objectifs, il sera tenu de les alerter et de suspendre sa mission. Lorsqu’il a été désigné par un juge, il devra lui demander d'en être déchargé, sans en justifier afin de préserver la confidentialité. Enfin, l’appréciation à tort qu’une information relève d’une exception de confidentialité aura pour conséquence d’engager la responsabilité du médiateur ou des parties.

Concernant les exceptions fondées sur « des motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne », elles sont issues de la Convention des droits de l’enfant de 1989[8] (cf. Articles 3, 9, 18, 21, 37, 40 de la CDE) et consacrées de manière positive et négative, savoir :

- ce qui est dans l’intérêt supérieur de l’enfant : recevoir une éducation (art. 28), avoir des relations familiales (art. 8), connaître ses parents et être élevé par eux (art. 7), être entendu sur toute question le concernant (art. 12), être respecté et considéré comme un individu à part entière (art. 16).

- ce qui n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant : quelque forme de violence que ce soit (art. 19), séparé indûment de ses parents (art. 9), pratiques traditionnelles préjudiciables à sa santé (art. 24), tout travail comportant des risques ou susceptible de lui nuire (art. 32), ou subir toute autre forme d’exploitation ou d’abus (art. 33 à 36)[9].

Malgré ces précisions, les notions d’intérêt de l’enfant et d’intégrité physique ou psychologique peuvent être difficiles à appréhender et le médiateur devra apprécier au cas par cas s’il relève de telles atteintes nécessitant de lever la confidentialité.

La seconde exception au principe de confidentialité tire son essence « lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ». En effet, il est dans l'intérêt des médiés que la confidentialité de la médiation n'entrave pas l'exécution d'un accord de médiation, qui nécessiterait que soit révélée des constatations, des déclarations voire l'accord lui-même et son contenu. Si des difficultés d’exécution apparaissent, les parties doivent pouvoir user de cette exception.

La troisième exception au principe de confidentialité concerne la médiation judicaire, savoir : « Lorsque le médiateur est désigné par un juge, il informe ce dernier de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord». Elle impose au médiateur d'aviser le juge de la formalisation ou non d'un accord des parties. Hormis ce cas, la position que doit adopter le médiateur est plus incertaine et, à défaut d'accord des parties, il serait tenu de s'abstenir de révéler toute information sur l’existence d’un accord verbal notamment. Or, il a pu être fait grief à l'Ordonnance d’énoncer que même lorsque l'accord issu de la médiation a été exprimé sous forme verbale, il est également fait exception au principe de confidentialité lorsque la révélation de l'existence de l'accord ou de son contenu est nécessaire à sa mise en œuvre ou son exécution.

 

 

TABLE DES MATIERES

 


 

INTRODUCTION.......................................................................................................................2

 

I. La consécration du principe général de confidentialité de la médiation.................................4

I.A L’évolution normative du principe de confidentialité de la médiation..............................5

I.B. L’encadrement du principe de confidentialité de la médiation........................................7

II. Les exceptions au principe général de confidentialité de la médiation................................10

II.A L’évolution normative des exceptions au principe de confidentialité de la médiation..10

II.B. Le cadre des exceptions au principe de confidentialité de la médiation……………….13

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

  • N. Fricero, « Le guide des modes amiables de résolution des différends » ; Dalloz 2015
  • A. Pekar Lempereur, J. Salzer, A. Colzon, Méthode de médiation, Dunod 2008

 

REVUES ET CHRONIQUES

  • F. de Korodi, « La confidentialité de la médiation » La Semaine Juridique Edition Générale n° 49, 3 Décembre 2012,1320

 

  • M. Bénichou, B. Brenneur, M. Bourry-d'Antin, D. Ganancia, B. Gorchs, C. Peulvé, M. Weil-Guthmann, Médiation, « conciliation et confidentialité dans l’ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 » ; GEMME France

 

  • Y. Repiquet, « Il n'y aurait donc pas de confidentialité en dehors du secret professionnel » La Semaine Juridique Edition Générale n° 46, 14 Novembre 2011

 

  • J-P. Tricoit, « Principe de confidentialité et déclarations du médiateur pénal », La Semaine Juridique Edition Générale n° 11, 15 Mars 2010, 295

 

SITES INTERNET

  • Site de la CNPM, Chambre Nationale des Praticiens de la Médiation : cnpm-mediation.org
  • Site de la FNCM, Fédération Nationale des Centres de Médiation : http://www.fncmediation.fr

 



[1] Livre Vert - Article 3.2.2.1 Confidentialité - 80.

[2] Code national de déontologie du médiateur de 2009, 2.1.1 La confidentialité

[3] Cass. 3e civ., 29 janv. 2012, n° 00-19.422, inédit ; TGI Auch, 21 janv. 2011 et TGI Paris, 6 juill. 2011, inédites

[4] Livre Vert - Article 3.2.2.1 Confidentialité – 79

[5] Livre Vert - Article 3.2.2.1 Confidentialité – 82

[6] Dans l’ouvrage « Méthode de médiation » coécrit par A. Pekar Lempereur, J. Salzer et A. Colson (Dunod, 2008, p. 74)

[7] Article 223-6 du Code pénal : «Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l'intégrité corporelle de la personne s'abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

Sera puni des mêmes peines quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours. »

 

 

[8] Convention des droits de l’enfant, ONU, 20 novembre 1989

[9] Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant : ce qu’il signifie et ce qu’il implique pour les adultes- Conférence de M. Thomas Hammarberg, Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe- 2008