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Droit collaboratif et Médiation

Le 06 octobre 2015
Le Droit collaboratif est un mode alternatif de règlement des conflits à mettre en parallèle avec la médiation

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DROIT COLLABORATIF ET MEDIATION

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Diplôme universitaire de médiation 2014-2015

 

                                                                                                                      Dany ZOHAR

 

 

 

INTRODUCTION

 

 

 

 

 

La médiation et le droit collaboratif sont des modes de règlement amiable des conflits qui représentent une alternative à la justice classique. Concernant la médiation, elle a été encadrée en France par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Depuis lors, elle a été largement consacrée par l’Ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive du 21 mai 2008 sur la médiation et le décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends. Elle y est ainsi définie comme un « processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties, quelqu’en soit la dénomination, tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige ».

 

Concernant le droit collaboratif, c’est un processus d'origine nord-américaine, qui a été développé par Stuart Webb en janvier 1990[1] qui constitue un nouveau mode alternatif de règlement des conflits. Cette méthode a été importée en France par l'Institut du Droit de la famille et du patrimoine qui s’est attaché à la développer et à assurer la formation des avocats. Si le droit collaboratif s’est imposé en matière familiale, il a vocation à s’appliquer dans les autres domaines. Ce processus collaboratif repose sur un véritable contrat signé par les parties et leurs avocats qui s'engagent dans la recherche de solutions viables, choisies d'un commun accord afin de mettre un terme au différend de manière pérenne.

 

Chacun de ces deux processus vise à replacer les parties au cœur de leur litige en les associant à la recherche active d’un accord équitable, avec l’aide d’un médiateur ou de leurs avocats respectifs et ce, dans un cadre respectueux et bienveillant. Ces modes alternatifs sont représentatifs d’une forme de justice négociée plus apaisée, laquelle est souvent préférable à la justice classique qui impose aux parties des décisions dont elles n’ont au final aucune maîtrise. C’est ainsi tout l’intérêt de promouvoir de tels modes de règlement alternatifs et d’inciter les parties à y adhérer pour qu’elles concourent et participent pleinement à la mise en œuvre autant que possible d’un accord qu’elles auront mûrement négocié conjointement et amiablement. C’est pourquoi, on peut notamment parler de justice participative qui reste fondée sur l’équité et le droit tout en laissant une place prépondérante à la négociation en vue d’aider les parties à tenter d’avancer dans la résolution de leurs litiges sur la base de compromis et de négociations raisonnées.

 

La médiation et le droit collaboratif en tant que modes alternatifs de règlement des litiges participent de mécanismes, de techniques et de principes directeurs communs (I). Loin de s’opposer ou d’être concurrents, ces processus de résolution amiable et alternatifs peuvent s’avérer être complémentaires et se cumuler. Ainsi, en droit collaboratif, il n’est pas rare de conseiller d’avoir recours à un médiateur face à une situation de blocage de la procédure collaborative. D’emblée, il convient de signaler que des formations propres aux médiateurs et aux avocats en droit collaboratif ont été institués, lesquelles sont indispensables pour la maîtrise des techniques de communication, dont font parties intégrantes, l’écoute active et la reformulation, la négociation raisonnée et la gestion des conflits (I.A). Ces processus reposent également sur des principes généraux du droit commun qui permettent de garantir aux parties un cadre sécurisé ainsi que sur des règles bien précises qui concourent au bon déroulement des séances en médiation et en droit collaboratif (I.B).

 

Toutefois, chacun des processus conserve ses singularités et ses particularités qu’il conviendra d’exposer rigoureusement (II). Ainsi, le droit collaboratif permet de mettre en lumière que les avocats des parties sont les garants du processus, de l’origine à la fin du processus. Il en découlera ainsi des conséquences majeures et propres à ce processus. (II.A). En médiation, il sera mis en exergue qu’en revanche, le médiateur est le seul garant de tout le processus, lequel doit mettre en œuvre une méthodologie et appliquer des modèles bien spécifiques (modèles FIUTAK et HARVARD) (II.B)

 

I.       Les techniques et les principes directeurs communs aux deux processus

 

Les deux modes de règlement amiable qui sont étudiés trouvent leurs fondements sur l’application et la mise en œuvre de techniques communes (I.A). Chacun des processus est également fondé sur le respect de principes directeurs communs (I.B) qui s’inscrivent dans l’esprit de la résolution amiable des conflits.

 

I.A L’application et la mise en œuvre de techniques communes

 

Il convient d’exposer que tant le médiateur que les avocats en droit collaboratif subissent des formations appropriées lesquelles leur permettent d’acquérir un véritable savoir –faire et la maîtrise d’outils indispensables à l’acquisition des techniques de négociation raisonnées, de communication, de sensibilisation aux mécanismes émotionnels. Les techniques de communication, de gestion des conflits ainsi que la négociation raisonnée représentent le socle des enseignements prodigués. Ces techniques s’attachent à conduire le médiateur à travailler sur la recherche des intérêts des parties bien plus que sur leurs positions et ce, afin de réussir à les leur faire admettre.

 

La technique de communication est fondée sur les méthodes d’écoute active permettant de saisir les émotions, les attentes, les griefs, les intérêts, les positions des parties à partir des faits exposés. De cette technique d’écoute active en découle essentiellement la maîtrise de la reformulation qui permet de reprendre les éléments d’informations des parties de manière positive en vue d’apaiser les conflits verbaux. Cet outil communément appelé « Ecoute - reformulation – validation » doit permettre de décrisper les tensions et de créer un climat de confiance. En effet, les parties doivent être rassurées que tout ce qu’elles apportent comme éléments d’information sera traité au cours des processus. Cette technique vise à créer un climat de confiance vecteur fondamental de poursuite et de réussite du processus.

 

La maîtrise de la gestion des conflits est fondamentale en ce sens que tout est fait pour, soit inciter les parties à se tourner vers ces modes de règlement amiable, soit leur faire comprendre l’intérêt qu’elles ont d’y recourir et ce, parce qu’elles peuvent concourir en participant elles –même à la solution de leur(s) ltige(s). Ainsi, chaque processus se présente sur la base d’un cadre bien défini qui établit un certain nombre de règles utiles au bon déroulement des processus. Ces formations permettent de donner des bases solides pour que médiateurs et avocats en droit collaboratif acquièrent les compétences en négociation raisonnée : devenir un ou des animateurs compétents, être des « facilitateurs de communication » et, in fine, des « facilitateurs de négociation ». En conséquence, si l’apprentissage de ces outils de communication est indispensable dans la résolution des conflits, il n’en demeure pas moins que l’expérience sur le terrain ainsi que les formations continues représenteront autant de garanties pour la maîtrise des processus pour les médiateurs et les avocats formés en droit collaboratif.

 

I.B Le respect de principes directeurs communs

 

Les processus de médiation et de droit collaboratif sont au cœur d’un même mouvement de résolution amiable des conflits qui est le reflet de l’évolution de la société. Ils sont fondés sur les principes d’autonomie de la volonté, le consensualisme, le respect de la liberté mais également des règles d’ordre public auxquels il ne saurait y être dérogé. Ainsi, les parties demeurent totalement libres d’entrer dans ces processus comme d’en sortir à tout moment.

 

De plus, le cadre des processus place aux premiers plans les règles de respect et de courtoisie qui doivent prévaloir afin de permettre et de maintenir l’apaisement des conflits. Il s’agit de « civiliser les relations humaines, favoriser la compréhension mutuelle et le respect de l’autre plutôt que l’instrumentalisation vengeresse de la loi et de l’institution judiciaire »[2].

 

En effet, le but poursuivi n’est autre que l’intérêt des parties à essayer de rechercher de manière éclairée, à trouver un accord librement négocié. La compréhension mutuelle et l’acceptation des intérêts réciproques aura pour vertu de conduire les parties à négocier de manière plus équitable et d’essayer d’arriver à un accord durable.

 

Enfin, le principe de confidentialitéest une des clés de voute de ces processus qui est consacré pour la médiation en principe général d'interdiction de divulgation[3]. En médiation, les parties signent un accord de confidentialité et en droit collaboratif, le principe est même renforcé dans la convention signée par les parties qui s’engagent avec l’ensemble des intervenants à respecter la confidentialité des échanges. Il est apparu fondamental de consacrer un tel principe pour permettre aux parties de s’exprimer librement sans crainte que leurs dires, leurs informations et documents apportées au sein des séances ne soient exploités hors de ce cadre. Cette garantie s’avère être primordiale tant pour établir ou rétablir la confiance dans les échanges qu’en vue de favoriser les chances de succès de ces modes de règlement alternatifs. Enfin, il convient d’énoncer que ces deux modes de règlement alternatifs ont en commun que tout accord amiable aura force exécutoire et coercitive et pourra, au cas par cas, être soumis à l’homologation d’un juge.

 

 

 

II. L’exposé de processus singuliers aux approches spécifiques et complémentaires

 

La médiation et le droit collaboratif sont deux modes de règlement amiable qui ont des approches différentes et spécifiques. On s’attachera à examiner la médiation en ce qu’elle confère des attributs et des responsabilités à un tiers, le médiateur, qui reste l’unique garant de ce processus (II.A) Puis, on distinguera les spécificités du processus collaboratif qui instituent les avocats en garants de ce processus et qui leur confèrent un devoir de conseil renforcé et l’engagement de leurs responsabilités (II.B).

 

II.A   Les spécificités de la médiation : le médiateur unique garant du processus

 

La médiation peut intervenir à tous les stades du contentieux judiciaire de sorte que l’on pourra parler de médiation conventionnelle lorsqu’elle intervient à la demande des parties en dehors de tout procès, ou de médiation judiciaire, lorsqu’elle intervient lors d’un procès à la demande des parties ou sur injonction du juge. Dans ce processus, les garanties d’impartialité, d’indépendance et de neutralité du médiateur sont fondamentales pour son bon déroulement et son efficacité.

 

 

 

Le lieu de la médiation revêt une importance majeure, savoir qu’il doit comporter une salle de réunion pour les séances plénières mais également une salle pour les entretiens individuels (caucus). Une collation peut même être envisagée afin de permettre d’instaurer un climat apaisé. Le positionnement des parties revêt également son importance de sorte que le médiateur veillera à se tenir proche et à équidistance des parties qui seront placées côte à côte (les avocats des parties seront placés en retrait).

 

En principe, le médiateur doit arriver sans connaissance du dossier mais en pratique les parties auront rempli un Compte Rendu Préalable qui est la construction et l’architecture du dossier. Il doit être minimaliste, l’intérêt étant pour le médiateur d’avoir des informations conceptuelles importantes et savoir sur quel(s) modèle(s) il va s’appuyer soit de manière alternative ou cumulative. Pour les parties, l’ébauche de ce document marque un engagement symbolique, en repensant le conflit sur un mode moins belliqueux. Cette prémisse a vocation à installer les parties dans un état d’esprit propice à l’avancé et à la poursuite du processus.

 

Le principe de la médiation est que les parties sont au centre du processus et demeurent totalement libres. Elles en sont les acteurs et le médiateur est seulement le garant de son bon déroulement mais n’a aucun pouvoir. Le médiateur doit savoir se positionner comme animateur et guide « facilitateur de communication ». Son travail réside dans la tentative de rétablir une communication rompue pour amener les parties à négocier un éventuel accord.

 

En préambule, les parties sont informées par le médiateur sur le « cadre de la médiation », savoir les règles et principes qui y président et qui devront nécessairement emportés une approbation totale et univoque des parties.

 

Cette présentation du cadre du processus comprend cinq phases fondamentales qui vont cheviller la médiation, en passant par les remerciements des parties pour l’effort d’être venu, de se retrouver face à face et de la confiance qu’elles témoignent au médiateur. Puis, le médiateur va exposer ce que n’est pas la médiation pour en donner ensuite la définition. Il poursuivra en évoquant les grands principes qui vont régir la médiation.

 

Enfin, il évoquera le cas des caucus qui sont de véritables entretiens individuels sollicités par les parties ou le médiateur si les parties ou le médiateur les demande et ce, dans un cadre consensuel, c'est-à-dire accepté par les parties et de manière réciproque. La confidentialité des caucus est laissée à la libre appréciation du médiateur qui devra trancher dès le début de la médiation.

 

Cette phase est primordiale en ce sens que sans le consentement éclairé des parties sur les règles exposées, la médiation ne pourra pas se poursuivre. Le médiateur doit bien rappeler que ce processus s’inscrit nécessairement dans le respect nécessaire des principes fondamentaux deconsensualisme, de confidentialité, d’Impartialité du médiateur et de respect de l’ordre public.

 

Tout au long de la médiation, le médiateur va utiliser la technique d’écoute et reformulation qu’il doit expliquer aux parties : ce qui impose qu’à chaque étape, les parties devront exprimer leur accord avec ce que le médiateur aura reformulé. Cela garantit aux parties, d’une part que toutes les informations communiquées sont traitées et d’autre part, que rien ne sera utilisé sans avoir été validé.

 

Il est fondamental que les parties se sentent en confiance et comprennent qu’elles sont au cœur du processus décisionnel et qu’elles sont les seules à pouvoir décider d’arriver à un accord et d’en établir le contenu. En effet, leurs avocats respectifs doivent être en retrait et ne peuvent faire que des remarques.

 

Dans la mise en œuvre de ce mode alternatif, le médiateur dispose de deux modèles appelés modèle FIUTAK[4] et modèle Harvard[5] qu’il pourra appliquer alternativement ou cumulativement selon les cas. Le médiateur a également un outil intéressant qui est le mode de questionnement rétrochrone qui fait que les parties vont revenir avant le conflit, aux périodes de rapports cordiaux et apaisés, et ce qui va aussi permettre aux parties d’exposer la situation selon leur propre vision du problème, afin de remonter à la source du conflit. Ainsi, le médiateur va pouvoir appréhender les positions respectives des parties, leurs intérêts à satisfaire (cf. Modèle Harvard), leurs besoins lésés (cf. Modèle Fiutak). Lorsque les parties franchissent cette deuxième étape, il sera possible d’aborder l’étape suivante.

 

Cette troisième étape est le second grand moment de la médiation, c’est l’exploration dépassionnée des intérêts et des besoins. C’est une phase d’inversion de posture chez les parties qui leur permet d’être dans un état d’esprit d’ouverture des négociations. En effet, il faut impérativement que tous les malentendus aient été exprimés, exposés, verbalisés, et traités par les parties avec le médiateur. A défaut, le médiateur ne devra pas hésiter à revenir en arrière pour retravailler des éléments qui ne seraient pas compris ou traités. A ce stade, selon le modèle utilisé, on est dans la phase dite de « catharsis » dans le modèle Fiutak ou dans la phase dite de « formulation unitive » dans le modèle Harvard. Les besoins lésés et les intérêts respectifs des parties ont été clairement identifiés de telle sorte qu’il n’y a plus qu’à inviter les parties à générer conjointement des options de résolution de leur(s) problématique(s). L’état d’esprit de cette dernière étape est de conduire les parties à pouvoir renégocier et coopérer afin d’examiner leurs propositions émises en vue de trouver un accord commun.

 

Lors de cette étape, les parties vont pouvoir envisager une solution pragmatique et le médiateur va passer de son rôle de facilitateur de communication à celui de facilitateur de négociation. Toutefois, le médiateur n’intervient pas dans l’élaboration des propositions mais il peut aider à la génération d’options. Si les parties arrivent à un accord, verbal ou écrit, il leur appartient de le rédiger ou pas. Seuls les avocats peuvent être rédacteurs d’acte, mais il appartient aux parties d’en déterminer le contenu.

 

La question de la durée de la médiation judiciaire ou conventionnelle et des frais qu'elle engendre est répartie de manière consensuelle entre les parties. A défaut d'accord, la répartition à parts égales est privilégiée même si le juge peut en toute hypothèse opter pour une autre modalité. Dans le cas où l'une des parties bénéficie de l'aide juridictionnelle, les mêmes règles s'appliquent mais une limite demeure : cela ne saurait conduire à mettre à la charge du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle plus de la moitié des dépens de l'instance. C'est par ailleurs le juge qui fixe la rémunération du médiateur qu'il désigne (Code de procédure civile, Art. 131-13).

 

 

 

II.B Les spécificités du droit collaboratif : Les avocats garants du cadre du processus

 

Dans le cadre de ce processus, les avocats sont mandatés exclusivement pour une mission de conseil et de dialogue, et en aucun cas pour une mission judiciaire. C’est un mode alternatif qui se situe nécessairement avant tout procès et se trouve notamment fortement encadré par un contrat au terme duquel, chaque signataire, clients et avocats, s'engagent à la recherche de solutions communément élaborées, de bonne foi, dans la courtoisie et le respect de l'autre. A la différence de la médiation, les garants du processus vont tout mettre en œuvre pour que les parties arrivent à un accord. C’est ainsi que doit être signé un « accord de participation » ou « contrat collaboratif» qui contient l'engagement des parties et de leurs avocats à rechercher de bonne foi, lors de réunions de négociations dites « rencontres de règlement » successives à quatre, une solution négociée reposant sur la satisfaction des intérêts mutuels des parties. Si cela s’avère nécessaire, il peut être fait appel à des tiers experts neutres, amiablement et conjointement choisis par les parties.

 

Cette « Charte collaborative » représente un véritable règlement qui s'applique au processus collaboratif ainsi qu'un contrat de participation qui en expose les fondements et les engagements respectifs qui instaurent un climat de collaboration et de confidentialité absolue. Il s’agit de créer un partenariat pour la recherche d'une solution pérenne. Il sera remis aux parties par leurs avocats un manuel expliquant les modalités de fonctionnement et les objectifs poursuivis. Ainsi, les parties doivent avoir conscience que l'accord signé aura force obligatoire et ce, afin qu’elles s'impliquent de manière efficace dans la coopération et le respect mutuel. Les parties peuvent donc s'exprimer en toute sécurité sur les causes réelles de leurs litiges et faire valoir toutes leurs préoccupations.

 

Force est de constater que l’apaisement des parties sera plus favorable à la créativité, et ce, en vue de négociations plus prolifiques. Pour ce faire, il est indispensable que chaque partie communique le plus largement et de manière volontaire et loyale toute information utile au règlement du conflit. Il leur est ainsi fait interdiction formelle de procéder à la rétention de pièces ou même d’user de menaces. Lorsqu’il sera nécessaire de faire appel à des experts ( pédopsychiatres, experts-comptables, notaires, fiscalistes), ils devront être choisis d'un commun accord entre les deux parties avec la circonstance que ces derniers sont aussi tenus de cosigner la convention collaborative et de s’engager au respect de l’ensemble des règles qui y sont édictées.

 

Par ailleurs, le contrat prohibe tout recours unilatéral en justice durant le processus. Un tel engagement est primordial en ce sens qu’il donne toutes les chances aux parties de se focaliser sur la recherche d'un accord, sans crainte ni pression. L’ensemble des intervenants (avocats et sachants) sont intéressés à l’émergence d’un accord dans la mesure où s’il y avait échec du processus, ils seraient tous contraints de se décharger de l’affaire. Pour les avocats, il leur est expressément interdit de diligenter une action en justice et pour les experts qui sont intervenus, ils n’ont aucun droit à participer au contentieux. En général, le processus est habituellement d'une durée de trois à douze mois et se déroule sur quatre à six séances, espacées de deux à trois semaines.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TABLE DES MATIERES

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION.................................................................................................................. 2

 

 

 

I. Les techniques et les principes directeurs communs aux deux processus....................... 4

 

I.A L’application et la mise en œuvre de techniques communes…................................ 5

 

I.B. Le respect de principes directeurs communs …………........................................... 6

 

 

 

II. L’exposé de processus singuliers aux approches spécifiques et complémentaires........ 8

 

II.A Les spécificités de la médiation : le médiateur unique garant du processus……….. 8

 

II.BLes spécificités du droit collaboratif : Les avocats garants du processus.……...... 13

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

OUVRAGES

 

  • N. Fricero, « Le guide des modes amiables de résolution des différends » ; Dalloz 2015
  • Thomas Fiutak, « Le médiateur dans l’arène. Réflexion sur l’art de la médiation ». Coll. Trajets, ERES, 2011
  • L. Cadiet, T, Clay, E. Jeuland, Médiation et Arbitrage, alternative à la justice ou Justice alternative, Ed. Litec 2005
  • J-F. Six, le temps des médiateurs, Seuil, 1990

 

 

 

REVUES ET CHRONIQUES 

 

  • M. Douchy-Oudot, « L'office du juge dans le contentieux familial », Procédures n° 1, Janvier 2015, dossier 4
  • A.Ringot, « Médiation familiale et contrat de coparentalité » : ouvrir l'espace de médiation familiale au législateur, Droit de la famille n° 9, Septembre 2014, dossier 10
  • B. Desarnauts, « L'avocat et le droit collaboratif », La Semaine Juridique Edition Générale n° 36, 1er Septembre 2014, Doc. 914
  • F. Gladel, « Un bon avocat négociateur est avant tout un excellent plaideur », La Semaine Juridique Edition Générale n° 18, 29 Avril 2013, 492
  • V. Larribau-Terneyre, Nouvel essor pour les modes alternatifs et collaboratifs de règlement des litiges en matière familiale ? Droit de la famille n° 5, Mai 2012, étude 12
  • E. Deflers, « Le droit collaboratif en droit de la famille et au-delà », La Semaine Juridique Edition Générale n° 25, 21 Juin 2010
  • N. Fricero, « Rendre la justice civile plus lisible et plus proche du justiciable, l'adapter aux évolutions de la société », La Semaine Juridique Edition Générale n° 28, 9 Juillet 2008
  • C. Butruille-Cardew, « Le droit de la famille collaboratif », Revue « Actualités Juridiques Famille », Dalloz Janvier 2007

 

 

 

SITES INTERNET :

 

 

 

 

 

 



[1] Revue Lamy Droit civil, Décembre 2011, n°88 « La place du droit collaboratif dans les MARC »

[2] AJ Famille, 2010, p. 258 Autre mode de règlement alternatif des litiges : La médiation, Stephen Bensimon

[3] Le nouvel article 21-3, alinéa 2, issu de l'ordonnance n° 2011-1540 énonce« Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale

[4] Thomas FIUTAK, Universitaire et médiateur qui a fondé son propre modèle et créé le Centre de gestion des conflits et de médiation, à l’université de Minneapolis (Minnesota) aux Etats-Unis

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